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来源：法出多门网编辑：街头顽童时间：2025-04-05 09:37:44

[14]参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期。

但是要注意，伦理的标准随着社会的发展而变迁，而非一成不变的。在某种意义上说，法定犯是行刑竞合，即行政违法与刑事犯罪的竞合。

行政违法性是法定犯成立的前置性条件，考察行政违法性具有重要的意义。从司法实践情况来看，法定犯的构成要件是比较复杂的，往往和一定的行政法规有密切联系，因为法定犯存在行政违法性，某种行政法对法定犯来说是前置法。这种情形下，在适用填补规定时如果操作不当，就可能有违罪刑法定原则。在龙勃罗梭之后，意大利另一位犯罪学家加罗法洛从社会法位的实质出发，对犯罪进行研究，提出所谓自然犯罪原理，其犯罪理论的核心概念就是自然犯罪。这些文件都具有行政认定的性质。

当然，概念从属性也存在例外，例如刑法中信用卡的概念和金融法规中信用卡的概念是不同的，这种必须在法律或司法解释有明文规定。那么由此可见，我国刑法中法定犯分布范围是比较广泛的，而且从罪名的数量上来说，也占有很大的比例。包括德国、日本在内的域外各国，都在规则设计上保障个人信息的利用，限缩对侵犯公民个人信息行为的刑法适用空间。

（二）监控信息的合理使用在现代社会，如果不向各种需求者透露个人信息，就不可能维持正常生活，这已经使公众习惯于个人信息隐私的大幅度减少。然而，次日即2019年12月16日，一名荷兰人晚上9点左右在自动取款机前进行取款操作时，被两个年轻人劫杀，犯罪嫌疑人逃之夭夭。而为了保障安全频繁使用个人隐私信息，无疑加深了个人对隐私泄露的不安，最终的结果只能是连个人隐私安全都无法保障了。试想，如果通过视频监控获取的隐私信息也能够随意收集、存储和使用，那么公众还会认为公共空间大规模监控更有利于保障安全吗？由于人们对安全的考量大多是以个人为出发点的，故大体可以认为，众多的个人安全汇聚在一起形成了公共安全。

《民法典·人格权编（草案）》第816条第2项规定，未经授权或同意，处理信息主体自行公开的或者其他已经合法公开的信息，不承担民事责任，但是当信息主体明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。并且，个人通常不知道其个人信息不断地被收集和处理，他们实际上正在失去对个人领域的控制。

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但也要清醒地认识到，监控范围越是广泛，就越容易增加隐私权受侵犯的风险。但是，权利保护有其边界，在权利危害了社会道德，或者说，损害了集体权利时，权利被制伏是合法的。城市报警与监控系统建设不断迈向新阶段，有效提升了公安机关对违法犯罪的预防能力和快速反应能力。[44]参见刘艳红：《民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益：信息自决权》，载《浙江工商大学学报》2019年第6期。

例如，《刑事诉讼法》150条规定：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。[43]随后，为适应时代的发展，2015年8月29日《刑法修正案（九）》对原条文进行修改和扩充，形成更为完善的侵犯公民个人信息罪。与现实空间的监控相对应，另一种监控即网络空间中公共部门对网络参与者的行为监控也频繁上演并愈发普遍，网络服务提供者责任从遵循避风港原则到承担安全保障义务[9]、网络用户从享受泛在言论自由到自己言论自己负责[10]等变化，无不建立在对网络参与者行为实施有效监控的基础之上。案例2.2018年1月，燕某通过网络下载和与他人交换获取了大量个人信息，包含身份证号、电话号码、车辆信息、住址等等，并通过微信、QQ等途径发布出售消息，获利2380元。

我国个人信息保护长期欠缺专门立法，但信息化的快速发展为个人信息保护专门立法的生成积累了大量的实践素材。成文法在规定公民权利的同时，也对某些权利作出限制或禁止。

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近年来，对个人信息进行分场景化保护的观点渐进有力，即在体现私主体利益的场景下，宜通过私法逻辑保护个人信息，而在体现公共利益的场景下，在利用与保护个人数据激励失衡的大背景下，国家一项重要的立法任务就是构建有效的外部执法威慑，促使信息控制者积极履行法律责任，并对违法处理个人信息的行为予以制裁，[36]亦即应采用公法框架规制个人信息的共享使用中的法律风险，允许有关主体在公共空间运用大规模监控手段收集、存储、处理个人信息，有助于挖掘个人信息的社会价值或使用价值，体现了个人信息保护的合理程度要置于其所处的环境中具体审视[37]的场景导向路径，实现了个人信息保护从自主支配到有序共享的逻辑转换。个人信息的多元价值属性表明，对通过监控手段获取的个人信息，既不能随意传播，也不能禁止流通，在随意与禁止之间，应当有合理使用的空间。

与此同时，也规定了国家机关和非国家机关进行信息收集、处理和利用的具体规则，并规定了例外情形，如依照该法第22条的规定，国家机关在为维护国家安全、公共安全或增进社会公共利益有利于信息主体利益以及为防止信息主体或他人人身或财产上的重大利益遭受侵害所必要等场合，可以在信息收集目的之外处理或利用个人信息。由此可见，风险社会安全保障与隐私保护并重的法理共识和个人信息有序共享的理念具有内在一致性。[46]参见广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第5018号民事判决书。但这并不意味着，公众对隐私保护的期待下降，或者为了保障公共安全可以牺牲掉对隐私权的保护。这意味着，在一般情况下，个人信息的收集应当经信息主体的授权或同意才具有合法性，这侧重的是对个人信息人格利益的保护。[49]杨芳：《个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体》，载《比较法研究》2015年第6期。

结语面向风险社会，对公共空间大规模监控合理与否问题的阐释不能仅从保障安全的视角切入，还应当意识到这一举措暗含的隐私保护理念。《个人信息保护法（草案）》第5条后半段规定：收集不需识别信息主体的个人信息，应当消除该信息的识别力，并不得恢复，即在非必要的情况下，禁止收集具有可识别性的个人信息。

但在很多情况下，公共利益未必有高于私人利益的绝对优越性，此时仍然要进行利益的再衡量。[22]在公共空间获取的监控图像、视频，蕴含个人活动信息，对这些信息的深度挖掘可能会无限度地接近甚至直指隐私，这意味着，在公共空间运用大规模监控很可能会截获隐私信息。

例如，2005年11月广东省公安厅发布的《广东省社会治安视频监控系统数据传输技术规范》要求对视频监控实施外网隔离与内网隔离技术，并采取强制访问控制、用户身份认证和用户访问控制技术，以保障监控信息安全。但是，对于网络上公开的个人信息，如果只是加以中性使用，如个人为了进行学术研究而使用个人信息，或者为了测试设备、转移数据而查阅、处理个人信息等。

[54]燕某提起上诉，辩称其没有非法获取公民个人信息，其收集的信息是从正规的网站上公开的信息中下载的。另一方面也强调对个人信息社会价值或使用价值的发挥，适当允许在维护公共利益、促进社会发展等场合挖掘个人信息的流通价值，这与有序共享理念不谋而合。[24]Bilge Yesil, Video Surveillance: Power and Privacy in Everyday Life， LFB Scholarly Publishing LLC ，2009，p.101. [25]Michael, Katina, Sousveillance: Implications for Privacy, Security, Trust, and the Law， IEEE Consumer Electronics Magazine Vol.4，No.2，2015，p.92. [26]Harfield, Clive, Law, morality and the authorisation of covert police surveillance， Australian Journal of Human Rights Vol.20，No.2，2014，p.136. [27]Simon Chesterman, Privacy and Surveillance in the Age of Terror， Survival: Global Politics and Strategy Vol.52，No.5，2010，p.33. [28][德]伊曼努尔·康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第42页。其次，个人信息保护专门立法的推进、个人信息保护在民法以及刑法中的相继确立，为有序共享理念提供了立法支持。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）50条亦将视频资料、电子数据作为法定证据类型。在第二种情况下，监控者虽然不能直接获得私人领域的信息，但通过监控信息确定何人在何时进入了该私人领域，并结合被监控者在公共空间的活动情况，亦构成对个人信息权乃至隐私权的侵犯。

公共治理不能取安全保障而舍隐私保护，公共空间大规模监控的运用并非以牺牲隐私权为代价，而是在保障安全法益的同时兼顾隐私法益的保护。（一）风险社会安全保障与隐私保护并重的法理共识风险的遍在性与不可感知性增加了公众对风险的不安感，对安全问题深度关切也成为了风险社会的重要特征，体现在社会治理领域，就是强调要加强风险预防和风险规避，在存在安全危险的情境下……我们能够容忍在搜集情报上花费数十亿美元，接受对公共建筑和空间的视频监控，[27]可见，在公共空间运用大规模监控正是以保障公共安全为支点的。

其他部门法亦逐渐认识到个人信息的多元价值，并在立法上呈现向有序共享理念靠拢的趋势。[11][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第18-22页。

同时，为了防患于未然，该罪的设立不考虑危险驾驶所可能造成的严重后果，只要实施了酒驾行为就可以构成犯罪，这种立法正是回应性（即回应公众不安感）的理论表达。这种限制和禁止的目的在于保障人权从整体上得以充分实现。[26]公共空间大规模监控的运用，从客观上提升了公安机关发现违法犯罪的能力，从而有助于抑制潜在不法者的主观犯罪动机。作者简介：刘艳红（1970-），女，湖北武汉人，法学博士，东南大学法学院教授，东南大学人权研究院暨人民法院司法大数据研究基地教授，博士生导师，研究方向：刑法学、数据法学。

就此意见，二审法院并未采纳，并维持原判。又如，《刑法》253条之一规定，侵犯公民个人信息罪的认定，应根据某信息是否具有可识别性来判断其是否为个人信息，并据以计算所侵犯的个人信息数量。

在此基础上，《侵犯公民个人信息罪解释》第5条根据信息的可识别性大小将个人信息进一步分为三类，分别是敏感信息（包括轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息）、一般敏感信息（包括住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等可能影响人身、财产安全的信息）以及普通信息。作者简介：刘艳红，法学博士，东南大学法学院教授。

同时，刑法对个人信息的保护亦遵循有序共享的理念，该罪的认定不仅要符合刑法条文及相关司法解释的规定，如2017年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯公民个人信息罪解释》）第5条规定了犯罪化的数额标准、第10条规定了免于处罚的情形，还要根据前置法如《民法总则》111条的规定实质地判断是否侵犯了个人信息权。而隐私本质上属于个人信息，个人信息的范围要广于隐私，保护个人信息权也涵盖了对隐私权的保护。

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